杨建顺 │ 应对雾霾，用正当程序实现公共利益

〔作者简介〕杨建顺，法学博士，中国人民大学法学院教授。

〔文章来源〕《检察日报》2017年1月4日第7版。

《北京市空气重污染应急预案（2016年修订）》（以下简称《重污染应急预案》）施行以来，在短短的半个多月内，已经发布了3次空气重污染橙色预警，佐证了相关应对措施的必要。但是，也给市民生活带来很大影响，其可支持性面临严峻挑战。笔者认为，应当完善正当行政程序，确保相关措施不仅符合公共利益目的论，而且能够以正确的方法论很好体现公共利益。

“公共利益”是个不确定概念，需要根据不同情况作出确认判断。行政法的定义对确立公共利益判定标准具有借鉴意义。行政法被定义为国内公法，而关于公法的定义，则存在主体说、权力说、意思说（权力服从说）、利益说、社会说等。其中利益说即着眼于公益和私益的区别，将关于公益的法归类为公法。在此基础上，辅以公法关系二分论（权力关系和管理关系），可以较好理解公法和私法的不同属性，对公共利益判定标准作出较好把握。

确认“公共利益的需要”，将构成行政行为的成立要件或者撤回要件。行政许可法第8条规定“为了公共利益的需要”，则意味着确认公共利益的需要，是行使变更或者撤回已生效行政许可等权力的要件。因此，实行《重污染应急预案》需要切实做好确认公共利益的相关工作。

公共利益优先的原则要求，在公益和私益相遇时，要将公益置于优先考虑、优先实现的地位，并对因此而给私益带来的损失依法予以补偿。以《重污染应急预案》限制乃至剥夺公民的自由权与财产权，需要相应的法律法规授权。《重污染应急预案》具有复效性，兼具环境立法、环境规划（计划）和环境整序等性质，与处罚、强制等手段相结合，可以期待实现供给行政和规制行政的价值理念，所以，在大气污染防治法、《北京市大气污染防治条例》等法律法规的概括性授权的基础上，对相关规制手段还需要进行综合衡量，使其“具有充分明确的组织法依据、作用法依据、程序法依据和救济法依据”。

笔者认为，治理空气重污染，既要有《重污染应急预案》，更要有重污染治理的制度机制和措施，应当善于运用非权力行政手段，将规制节点前移，建构全过程监管和政企协治的整序行政体系，还需要对环保问题编制长期规划，采取与企业签订环保协议，进行指导，提供资助，鼓励设备更新，提升机动车尾气排放标准等，从根本上治理污染，保护公众健康。此外，还应当从组织法上确保相关部门治理和应对污染的职能，充分保障并科学配置其人的手段和物的手段，确保政令畅通；应当坚持正当程序理念，完善程序统制，增强行政的透明性，落实说明理由责任，确保民主参与。鉴于《重污染应急预案》所规定的措施在告知方式、路径和实施安排上欠缺正当程序的价值追求，应当特别强调合理的通知及合理的期间、时限的程序法价值。调整涉及车辆等重大财产处置和出行自由等基本权利的问题，应当设置陈述和申辩乃至听证的程序，需要设置合理的期限，以便更好地保障公民权利，也防止因不知情而触犯新规范，以致削弱法规范的权威。在公众参与方面，更需要以相关制度机制加以保障。

以正当行政程序确保应急预案中的公共利益，应当完善依法补偿机制，而不是仅予以“相应补偿”。报废的损失远高于补助款。对包括补偿方案在内的应急预案的一系列措施，相关部门应当切实担负起说明理由的责任，以提高行政相对人对行政行为的理解和接受度，促进相关应急措施的顺利实行。

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